摘要: 执法行为是发生执法关系的主要基础。无论是在公法还是私法上、在民法还是商法中，执法行为的焦点皆系行为主体的意思表现，其执法效果体现为设定权利义务。执法行为的效力问题，则是能否设立、变换、终止执法关系的首要性、前提性问题。本文从执法行为效力的内在和外延、决议执法行为效力的实质要素、认定执法行为效力需要注意的详细问题等方面，在公法与私法的视域下较为系统比力和分析了执法行为的效力的认定尺度和要件等执法行为理论的基本问题，以期推动执法行为理论不停完善。

关键词: 执法行为；效力；公法与私法执法行为是发生执法关系的主要基础。无论是在公法还是私法上、在民法还是商法中，执法行为的焦点皆系行为主体的意思表现，其执法效果体现为设定权利义务。执法行为的效力问题，则是能否设立、变换、终止执法关系的首要性、前提性问题。

可以说，执法行为效力认定，既是实体法中的基础性理论问题，又是人民法院刑事、民事、行政三大审判中的重大实践问题。特别是在《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）的解释》等执法、司法解释施行以后，如何从公法与私法、民法与商法的关系领域中掌握执法行为效力的认定问题，对于准确明白执法精神、掌握司法政策脉络，从而依法处置惩罚案件、维护社会公正正义，具有重要现实意义。本文着眼于从理论上厘清刑法、民法、行政法领域中执法行为的效力认定尺度和要件，继而实验从刑事、民事、行政审判视角予以统筹整合，以期准确认识、明白和运用相关执法划定，确保执法的准确实施，更好维护和实现社会公正正义。

一、全面、准确掌握执法行为效力的内在和外延从执法史角度出发，执法行为的观点源于《德国民法典》。今后，执法行为的观点对日本、意大利、荷兰、俄罗斯等国家民法典和我国台湾地域“民法”都发生了深远的影响。在学理上，执法行为的寄义一般表述为：私人作出的意图发生一定执法效果的意思表现行为。

[1]1986年制定的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）并未接纳执法行为的表述，而是划分使用了“民事执法行为”和“民事行为”两个观点。凭据《民法通则》第4章第54条的划定，“民事执法行为是公民或者法人设立、变换、终止民事权利和民事义务的正当行为。”较之传统的执法行为观点，《民法通则》所划定的民事执法行为具有2个显著特征。

一是强调正当性，仅涵盖正当的执法行为，不包罗无效、可打消和效力待定的行为。[2]故此，《民法通则》创设了另一个观点——民事行为，以统摄无效和可打消行为。[3]二是并未突出执法行为中的焦点因素——意思表现。

总结30余年来的立法和司法实践，2017年3月15日宣布的《民法总则》虽然仍接纳了民事执法行为的表述，但调整了内在，既涵盖正当有效的执法行为，也席卷无效、可打消和效力待定的执法行为，[4]同时．突出意思表现这一焦点要素，强调民事执法行为“是民事主体通过意思表现设立、变换、终止民事执法关系的行为”。[5]凭据相关立法文献，《民法总则》对民事执法行为观点的内在作出上述调整是基于几个方面的思量：一是执法行为的焦点要素是意欲实现一定执法效果的意思表现，无论正当行为、无效行为、可打消行为，还是效力待定行为，本质上皆系基于主体意思表现事实的执法行为；二是充实突显当事人在民事运动中可依己之意愿设立、变换、终止民事权利义务关系，同时也强调当事人还应当负担相应的执法结果；三是便于同其他领域的执法行为如刑事执法行为、行政执法行为相区分。

[6]基于以上认识，对执法行为效力的内在和外延的认识可以从以下几个方面展开。（一）执法行为效力的本质1．执法行为是相对于事实行为的观点无论公法还是私法，执法行为都是基于行为人的意愿发生一定执法效果的行为，不发生执法效果的行为不是执法行为而是事实行为。[7]好比，在公法领域，行政机关作出的处罚决议属于执法行为，因为处罚决议一旦作出，就会限制或剥夺相对人的权利。同理，一旦作出征收决议，就会使相对人负担更多的义务和肩负。

但与之相对，警员在执行职务历程中将他人物品打碎，就不是执法行为，因为该行为不涉及当事人执法职位的增减得失。虽然最终确实有人权利受损，但权利受损不是行为人追求的执法结果，行为人不是以权利义务的增减得失为目的，因而应归属事实行为领域。执法行为与事实行为最大的区别就在于：执法行为对当事人有羁束力，事实行为没有羁束力。

2．执法行为是发生执法效果的行为在法理学上，有执法效果和执法结果之分。执法效果通常体现为权利义务的增减得失。好比，一个民事条约的签订，双方当事人会增加、淘汰一些权利义务。执法结果也可以体现为遭受损失。

或如，警员打人侵害了相对人的人身权，会引起国家赔偿或者民事赔偿责任，但这是执法结果而非执法效果。执法效果以效果意思为前提。

3．执法行为是通过一定的意思表现来追求特定效果发生的行为执法行为是一种有意识、有目的的行为，有效果意思，以追求特定效果发生为目的。效果意思是执法行为的基础和前提。好比，行政机关作出处罚行为是为了限制相对人的权利或增加某种肩负，作出征收决议是为了让相对人负担一界说务。

由上，所谓执法行为，可以将其界说为：系指执法主体通过意思表现，设立、变换、终止执法关系的行为。换言之，执法行为是特定主体通过意思表现追求特定执法效果的行为。（二）执法行为的基本类型执法行为可以分为民事执法行为、行政执法行为和刑事执法行为。

民事执法行为，是民事主体通过意思表现，设立、变换、终止民事执法关系的行为。[8]民事执法行为绝大多数是双方、多方配合作出的行为，目的是设立执法关系或者追求执法效果。典型的双方执法行为如条约。

只有扬弃、遗嘱等少数行为是单方执法行为。较为特殊的是决议这样一种团体行为。

《民法总则》134条第2款明确了“法人、非法人组织依照执法或者章程划定的议事方式和表决法式作出决议的，该决议行为建立”。决议行为的特殊性在于：一是双方民事执法行为或者多方民事执法行为都需要所有当事人意思表现一致才气建立，但决议行为一般不需要所有当事人意思表现一致才气建立，而是多数人意思表现一致就可以建立——通常谓之“依多数决做成之行为”；二是双方民事执法行为或者多方民事执法行为的设立历程一般不需要遵循特定的法式，而决议行为则需要依照执法或者章程划定的议事方式和表决法式；三是双方民事执法行为或者多方民事执法行为适用的规模一般不受限制，而决议行为原则上仅适用于法人或者非法人组织内部的决议事项。[9]行政执法行为，与民事执法行为差别，多数情况下是行政机关片面作出的意思表现或作出的行为。

好比，治安处罚、征收决议、行政下令等都属于单方行为。行政主体之所以可以单方作出具有执法效力的行为，基础上泉源于执法法例的授权。同时，行政行为有效力先定特权，即行政行为的公定力，行政行为一旦作出即推定有效。

[10]是行政执法行为的显著特点。此外，也有双方配合完成行政执法行为的情形。好比，行政机关作出的行政许可以相对人申请为前提。关于行政许可的性质，有看法认为是单方行为，也有看法主张其为双方行为。

在行政协议领域，好比土地使用权出让协议中，一方为行政机关，另一方是相对人。行政执法行为原则上是书面的、正式的，意思表现通常要通过书面载体来体现。

在完全实行行政首长卖力制的国家，行政行为只管由行政机关整体作出，但因系首长小我私家卖力，该行为被视为系首长小我私家所作，经首长签字后即生效。在我国，行政行为以行政机关名义作出，加盖行政机关公章方可生效。行政机关作出一个意思表现的历程具有严格的法式性，往往很难判断意思表现是如何形成的。

因此，在行政执法行为中，其意思表现通常以文书作为凭据，以文书上的日期、送达日期作为建立或生效时点。这与意思表现和到达作为建立或生效时点的民事执法行为具有显着区别。刑事执法行为，主要在刑事诉讼历程中发生。与民事执法行为和行政执法行为相比，关于刑事执法行为这一观点的专题研究不多。

但这一观点的理论价值和实践意义同样重要。一个行为是否建立、是否有效，对罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪等具有重要影响。好比，同样是相对人在行政执法历程中举行阻挡、反抗的行为，就不能仅凭据行政决议正确与否，来判断阻挡、反抗是否组成相应犯罪。

首先，需要判断行政机关的行为是否建立、是否生效。行政行为未建立或者未生效的情况下不具有相应的执法效力，对相对人尚无全部或部门羁束力，相对人在该行为无效力之情形下可以反抗，甚至有反抗权。

其次，需要判断行政机关作出的执法行为的执法效力，是否是无效或者可打消的行为。当事人可以反抗无效行政行为。可是，对可打消的行政执法行为，纵然存在瑕疵，但并未经法定法式打消，接纳暴力手段反抗的，则可能组成相应的犯罪。

无效行政行为与可打消行政行为都有瑕疵，可是执法效果差别。总之，民事执法行为、行政执法行为、刑事执法行为是否具有效力，是无效还是可打消，对某一行为是否组成犯罪的判断也是有重要价值的。

需要注意的是，行政机关可以实施行政执法行为，也可以从事民事执法行为。因此，准确判断行政机关实施的是何种行为很是重要。

在有些国家，只要是行政机关实施的行为，都被认为是公法行为，接纳同一套执法规范来调整。好比，法国将公共治理以及供电、供暖、公立学校、公立医院等公共服务行为都纳入行政法、公法的调整规模。[11]其原因在于，即即是公共服务，花费的也是纳税人的钱，要遵守一定的公共财政规则，不能随意支出。

发生争议后，都属于行政诉讼案件，由行政法院统一受理并处置惩罚这些案件。在我国，并未将行政机关实施的所有行为都认定为行政执法行为，都纳入公法调整。申言之，行政处罚、行政许可、征收等行使公权力的行为被纳入行政诉讼规模，适用行政诉讼法调整。

可是，行政机关采购办公用品等行为则属于民事执法行为，与一般民事主体无异，现在纳入私法调整规模，作为民事纠纷来处置惩罚。好比，警员在执行公务时，驾驶公车发生交通事故导致他人的人身或者产业损害的，可以纳入国家赔偿的规模，根据行政赔偿的尺度举行赔偿。可是，如系在采购办公用品时发生上述事故所造成他人的损害，就属于民事赔偿。

在后一种情形中发生了如下问题：一方面行政机关赔偿受害人损失的用度并未列入预算，另一方面受害人又应当获得赔偿。此即“二元论”思路在实践中面临的问题。当前，我国深入推进国家治理体系和治理能力现代化，将行政机关的公共服务、公共治理行为统一纳入公法举行调整将越发规范。理由在于，通常使用纳税人钱的，都应坚持以下原则：一是不能随意支出，必须正当合规；二是政府采购必须平等看待所有供应商，恪守公正竞争、公然透明、接受监视等一系列公法例则；三是必须遵循公共利益最大化原则。

在民事执法行为与行政执法行为的区别问题上，一直以来存在争议较大的问题是行政协议。好比，国有土地使用权、自然资源开采权出让协议，属于公法条约还是私法条约？土地使用权、自然资源开采权转让协议的性质是否一样？近年来，随着我国都会化建设历程的不停推进，土地价钱不停攀升，土地使用权出让领域已经成为个体父母官员糜烂和权力寻租的“重灾区”。权力寻租的直接结果是，一些有能力有资源有技术，可以高效开采使用的市场主体无法获得土地使用权，而那些没有资质或者缺乏资质的组织和小我私家，能够靠关系甚至行贿等攫取土地使用权、自然资源开采权，获取巨额经济利益。

已往一段时间，有些地方将此类条约视为民事条约，根据意思自治规则来举行审理，缺乏对行政主体出让土地行为的正当性审查和监视，导致国家利益和社会公共利益的庞大损失，同时，由于缺乏公法例制，一些地方政府不守约、不诚信、恶意违约、随意毁约的现象也频频发生，极大地影响了政府的形象。其主要体现是：有的地方政府在投资方谋划一段时间后，地价上涨或者谋划实现扭亏为盈，不惜毁约；有的地方政府以政府换届、干部更替等理由违约毁约；有的地方政府随意调整条约，等等。

这些违法违约行为，不仅极大损害了行政相对人的条约权益，也极大影响了政府的诚信和形象，特别是土地使用权出让领域的糜烂屡见报端，数额庞大，惊心动魄，人民群众对此深恶痛绝。在土地使用权出让条约案件的审判中，必须通过强化包罗行政审判在内的公法监视，筑牢制度的笼子。经由深入调研和多方征求意见，对上述问题的处置惩罚形成了这样一种思路：凡属于自然资源包罗土地、矿藏、森林等的使用权、开采权出让条约，原则上纳入公法治理，纳入行政法调整规模，发生纠纷的作为行政诉讼案件受理；出让之后的转让行为，虽然凭据执法、行政法例的划定有的需要经由政府部门的批准、审批、挂号、存案等，但思量到转让关系主要系平等主体之间举行的行为，转让历程中发生争议原则上应属于民事争议，凭据《民事诉讼法》来解决为宜。

其主要理由在于：土地使用权出让条约完全切合新《行政诉讼法》和司法解释划定的行政协议的几个要件。申言之：从目的要素看，出让土地的目的是为了合理开发和有效治理土地资源等公益目的，并非纯粹追求经济利益；从主体要素看，一方是土地治理部门等公权力机关，另一方是行政相对人；从内容要素看，条约内容涉及土地治理行政执法关系，而不是一般的平等主体之间的民事执法关系；从职责要素看，土地治理部门凭据执法的授权代表国家行使土地的治理者职责，自己并非出让土地的所有人。国有土地的国有性、公益性决议了土地治理部门不能像普通民事主体那样以追求利润最大化为目的，更不享有完全的契约自由，无论是在缔约方式的选择、缔约工具的选择、出让价钱简直定、土地使用权的收回还是调整方式的运用等方面，土地治理部门都要受到依法行政等原则的限制，应受严格的正当性规制。

这些特征与民事条约具有显着的区别。以上分析讲明，民事执法行为与行政执法行为相区此外关键在于是否存在公共权力的行使：如果包罗公共权力行使，则属行政执法行为，纳入行政诉讼规模为宜；如果不包罗公共权力行使或者基本关系不属于公权力行使，则属于民事执法行为，纳人民事诉讼规模为宜。（三）执法行为效力的组成执法行为效力指执法行为具有的执法上的羁束效力。执法行为一旦建立，即开始发生一定的执法效力。

执法行为的建立与执法行为的生效是两个层面的问题。申言之，对执法行为的建立与执法行为的生效应予区分。在逻辑上，执法行为的建立与生效是两种样态，既有区别也有联系。

执法行为的建立要件回应的是执法行为于何种情形方能建立，解决的是行为从外观上具备执法行为“雏形”的问题。执法行为自建立之时，蕴含其中的意思表现获得牢固，一定发生相应效力。而生效要件回应的是执法行为效力的“释放”，意味着当事人设定的义务开始推行、权利开始兑现。[12]执法行为的建立时间和生效时间可因法定或意定发生分散，因而也就会发生执法行为的效力分阶段发生的现象。

在行政法上，只有行政执法行为才有建立和生效的问题，而行政事实行为、行政不作为都不存在行为建立和生效的问题。根据前述执法行为的观点，除意思表现的焦点要素外，行政执法行为的组成要素中通常还包罗主体要素、职权要素、执法效果、法式要素、载体要素。

[13]实践中，只管行政执法行为的建立与生效通常会同时发生，但也存在建立先于生效的情形。如凭据《联邦德国行政法式法（1997年）》第43条第1款的划定，行政行为以相对人或因该行为而涉及的人通知的时刻开始生效。

[14]见告、宣布、送达、受领等法式对于行政执法行为发生效力具有特此外价值，彰显了现代行政法治理念。此外，行政执法行为生效的条件还可能包罗附款或须推行会签等手续和法式。

简言之，行政执法行为建立的问题在先，只有确定行为建立，才气在此基础上进一步判断是否生效。行政执法行为建立并纷歧定生效，但生效的行政执法行为一定建立。还要注意，行政执法行为同样存在附条件和附期限的附款情形。

在行为建立以后至所附生效条件成就或期限届满以前的“清闲”阶段，行政执法行为效力的部门内容已然发生。所谓附条件、期限生效，实则是对设定的部门或全部权利义务开始兑现或实现的条件、时间所作的预设。

[15]私法上执法行为的建立与生效，一度未作区分。《中华人民共和国条约法》（以下简称《条约法》）起草历程中，也曾泛起条约建立与生效的“分散论”与“统一论”两种看法。条约法主张的是条约建立与生效的“统一论”原则，即《条约法》14条第1款所划定的“依法建立的条约，自建立时生效”；而以“有限分散”为破例，如《条约法》44条第2款“执法、行政法例划定应当管理批准、挂号等手续生效的，依照其划定”。

[16]即凡划定了经批准、挂号才气生效的条约，如果未经批准、挂号，对该条约应当认定未生效。[17]在建立后生效前的中间阶段，执法行为效力的部门内容已然发生效力。条约因当事人意思表现一致而建立，自建立伊始在当事人之间就已发生了一定的执法羁绊力。[18]双方因条约建立而互受之羁绊“乃建设在契约自由原则之上”。

[19]试想，如果认为执法行为在中间阶段没有效力，无论是行政执法行为中的行政主体还是相对人和社会民众都没有须要尊重和听从，私法上执法行为的当事人也可以选择背弃条约，必将导致行政主体、相对人、民事当事人的恣意和专横，导致法秩序的杂乱无序。概言之，执法行为的效力可细分为存续力（或称相对确定力）、羁束力（或称羁绊力）、实现力。存续力维系执法行为的自我存在；羁束力发挥着执法行为的排他功效；实现力则保障行为所蕴含之效果意思得以落实。此三种效力内容是实在的、实有的。

二、决议执法行为效力的实质要素晚近关于执法行为效力的判断基准，基本上以正当性为尺度，形成“正当有效”“违法无效”的二元论效力观。社会现实的生长变化“使正当性与其他的价值尺度发生了冲突，并于法的安宁性之外容忍了其他价值尺度的存在”。[20] 故此，实有进一步探索决议执法行为效力的实质要素问题。

概言之，所有执法行为的效力首先可以分为2大类：具有执法效力和不具有执法效力。具有执法效力又可以分为2类：一是连续具有执法效力；二是阶段性具有执法效力。同时，，有的执法行为的执法效力可能被厥后的论证所推翻，酿成不具有执法效力的行为，即先有效尔后来无效。

总体上看，通常没有任何瑕疵的执法行为，具有完整执法效力；通常具有一定瑕疵的执法行为，要凭据瑕疵情形的轻重来确定其效力。那么，究竟是什么因素决议了执法行为的效力？凡属于公权力行为，决议行为效力的基础因素是正当性。

通常而言，公权力行为包罗立法机关、行政机关、司法机关的行为，其行为效力的基础因素是正当性。而决议一个民事执法行为效力的焦点要素是意思表现的真实正当性。

这是公法行为与私法行为效力判断的基础区别。公、私法理论对同一个执法行为效力的判断之所以有差别看法，泉源在于理论体系和价值理念存在区别。

实践中，越来越多公法与私法行为交织的情况，公法中有私法行为，私法中有公法行为。实践中，纯粹是公法行为或者纯粹属私法行为的情形越来越少，通常情形中公私法行为交织在一起，或者说公法行为中有私法因素，私法行为中存在公法因素。那么，在判断一个行为效力时，首先要判断该行为是公法行为还是私法行为。（一）公法行为效力的判断尺度公法行为，指行使公共权力的行为。

如果某个公法行为经常处于无效或者效力待定状态，会影响公权力行使的效力。在确定一个行为是否有效时，就要在行为效力与正当性之间找到平衡，既要保证执法的统一实施、公正实施、正确实施，也要提高公权力行使的效能。那么，在什么情况下赋予其效力，什么情况下失去效力，需要在效力和正当性之间寻找一种平衡。

而对于民事执法行为而言，一般而言，肯认行为有效越有利于资源流转，越有利于经济生长。无效则可能影响生长效率。可是，如果错误认定本属于无效的条约而有效，则会破坏条约正义、经济秩序、市场规则，反过来也会影响经济生长。

因此，在民事执法行为中，也存在行为效力与公正正义如何平衡的问题。那么，在决议执法行为效力是否有效时，同样需要考量政策因素和价值取向。判断一个公法行为的效力，需要围绕以下几个方面展开：第一，要看公权力主体是否逾越职权规模。对公法行为而言，行为主体必须具有权限，不能逾越职权。

现在推行公权力清单制度，没有权限的就不能作为，否则就是逾越职权。逾越职权往往是比力严重的可打消甚至无效的一种事由。可是，对民事执法行为来说，逾越职权并不妥然无效，行为人事后取得处分权或者事后获得有权处分人的追认后也有效。

[21]第二，要看公法行为是否具备法定的事实要件。如果公法行为不具备执法划定的事实要件，没有事实凭据，可以依法打消，但并不完全导致无效。

第三，要看公法行为的作出是否切合法定法式。对公权力机关而言，法定法式原则贯串始终。

违反法定法式作出的公法行为组成可打消的事由。[22]可是，违反法式有严重违反和轻微违反之别。

严重违反法定法式的，属于可打消的行为；有的违反法定法式的，可以补正；轻微法式瑕疵则不影响行为的效力，可以通过确认违法而不打消的方式予以补正。第四，要看公法行为适用执法法例是否正确。

公权力行为没有执法依据或者适用执法规范错误，通常组成可打消的事由。第五，要看公权力机关是否滥用职权或显着不妥。

所谓滥用职权，指违反执法授权的目的，显着不公正，不合理、不公正地行使公权力。显着不妥在本质上属于滥用职权的一种体现形式。

滥用职权行为外貌上是正当的，可是滥用自由裁量权，同样可以打消。（二）民事执法行为效力的判断尺度民事执法行为的焦点是意思表现，判断其效力要思量以下几个方面的因素。第一，要看表意主体是否有资格或权限。

好比，署理人是否有授权。逾越职权的行政执法行为以无效为原则以有效为破例，但对于民事执法行为而言，资格或权限对行为效力的影响通常会小些。

尤其是在商法中，受外观主义和生意业务宁静原则的约束，只要在外表上具有“适格”的特征，其效力可以获得确认，典型体现在表见署理制度的法理之中。[23]第二，要看意思表现是否真实。民事执法行为之所以具有执法效力，泉源就在于是当事人自己的真实意思表现，因而条约才气成为“当事人之间的执法”。

所以，意思表现真实是条约发生执法效力的基础和前提。好比，《民法总则》146条对以虚冒充思表现实施的民事执法行为的效力以及隐藏行为效力作出了划定。虚冒充思表现即虚伪表现，是行为人与相对人都知道己方所表现的意思并不真实，通谋作出与其真意纷歧致的意思表现，导致民事执法行为自己欠缺效果意思，双方均不希望此行为能够真正发生执法上的效力，故而归于无效的民事执法行为。[24]而在外在的虚假行为掩盖之下的隐匿行为，才是行为人与相对人真心所欲告竣的民事执法行为。

虚伪表现无效，隐藏行为并不因此无效，其效力如何，则应当依据有关执法划定处置惩罚。此外，因重大误解、欺诈、胁迫的民事执法行为由于存在意思表现不真实的瑕疵，所以也被归于可打消之列。第三，要看意思表现是否正当。

当事人在实施民事执法行为时，须遵守相关执法法例划定，才气确保所为行为效力的完满状态。反之，可能导致行为无效、可打消、效力待定或者未生效。随着执法法例不停健全，当事人举行执法行为要顾及的规范越来越多。

其中，特别要关注执法、行政法例的强制性划定。在民事执法行为有效的要件中，不违反执法、行政法例强制性划定最能够体现国家对小我私家意思自治与行为限制的控制。

究其基础，民事执法行为虽然系彰显意思自治、保障权利实现的工具，但此种自由必须限定于不损害国家利益、社会公共利益或他人利益的规模内。一旦逾越执法所容许的限度，就组成对国家利益、社会公共利益或他人利益的侵害，其效力自然就应予以否认。执法、行政法例的强制性划定正是对民事主体意思自治所施加的限制，但同时也要注意到如果强制性划定不导致民事执法行为无效的除外情形。

[25]这就涉及对执法规范所作强制性规范与任意性规范的区分。一般而言，任意性规范的目的是引导、规范民事主体的行为，体现的是执法对当事人实施民事执法行为的一种指引，具有选择适用的属性，因而并不具备强制性效力。反之，强制性规范则体现了执法基于对国家利益、社会公共利益和他人利益等的考量，当事人必须听从，否则所为之民事执法行为就会被判断无效。

第四，要看意思表现是否具有侵益性。如果侵犯国家、团体或者他人利益的，行为的效力类型是无效或者可打消。好比，恶意勾通，损害国家、团体或者第三人利益，等等。

第五，要看意思表现是否违背公序良俗。所谓公序良俗，是公共秩序与善良民俗的简称。

公序良俗与强制性划定一同组成了国家对民事执法行为效力的控制。公序良俗的观点属于不确定的观点，在实践中可以通过类型化的方式举行归纳。

凭据相关立法文献，公序良俗包罗但不限于以下类型：1．危害国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序类型；2．危害家庭关系行为类型；3．违反性道品德为类型；4．违反人权和人格尊严行为类型；5．限制经济自由行为类型；6．违反公正竞争行为类型；7．违反消费者掩护行为类型；8．违反劳动者掩护行为类型。[26]第六，要看意思表现是否合理和正当。合理性与正当性的要求，在公法与私法中的执法行为详细体现存在着差异。在公法领域，公法行为是否合理、正当，由于行政机关更具有专业技术方面的知识和能力，所以司法机关不能取代行政机关举行判断。

同样的法理体现在关于诉请发表学位的案件中。按理应由高等教育机构的学术委员会来认定申请者是否到达了获得硕士学位或者博士学位的水平。

如果学术委员会认为达不到这个水平，司法机关不能取代学术委员会的专业判断而认定该学生具备这个水平，只能审查学术委员会作出判断时是否切合法定法式，是否违反了须要的正当法式规则。如果决议违反了法定法式，司法机关可以打消该行为要求高等教育机构重新作出，没有违反就只能驳回申请人的请求，而不能随便改变高等教育机构的决议。可是，针对显着滥用职权、不合理、不正当的公法行为，司法机关可以依法打消行政机关的决议。而在私法领域，司法机关则享有较大的裁量权，好比，对过高违约金的酌减。

[27]三、认定执法行为效力需要注意的详细问题在执法行为效力认定的详细历程中，需要凭据执法法例，联合待决案件，既全面系统又细致人微审查决议执法行为效力的各实质要素是否齐备，方能对行为效力形成准确的判断。（一）要注意掌握各个效力组成部门的生效时间并不完全同一建设在执法行为效力内容划分基础上，差别效力内容以及发生效力时序存在相对独立性。执法行为一旦建立就会发生种种执法效果，差别效力内容所生之效力具有时序性、阶段性。

好比，某一依法建立的行政决议，一经作出就具有维持自我存在的存续力，在未经有权机关打消、变换、废止之前，其就依法存在因而发生实质存续力；待法定异议期限届满，行政决议自然对相对人发生形式上的存续力。实质存续力是羁束力和实现力存在的前提，是其他两种效力内容的保障。羁束力是行政决议内容所具有的约束力，其执法效果体现为任何主体不得作出与之抵触的事实认定或意思表现，居于行为效力的焦点职位。

实现力是执法行为内容得以落实的保障效力，是行为效力的最终体现。其中．即即是就存续力自己而言，形式存续力与实质存续力发生的效力时点也具有阶段性。实践中，大多数行政执法行为在建立时就对行政主体发生了实质存续力和羁束力，不得朝令夕改，一般不行以撤回。但在行政执法行为建立但未通知相对人之前，尚未发生信赖掩护利益。

今后，当据以作出行政执法行为的客观情况发生了变化，致使该行政执法行为不再适应现实，甚至会损害相对人的利益，此时基于掩护相对人利益的考量，在遵循行政法式的基础上应当可以撤回。随着行为向前推进，切合法定或约定条件或期限届满时，实现力的生效条件成就而发生效力。可以说，重塑执法行为的效力体系，是弥补现行执法行为效力制度体系不完善、更为有效地惩戒失信等行为的一种实验。

其中彰显的理念在私法领域亦有体现。好比，英国契约法专家阿狄亚认为，“只管英王法律事情者和理论学者传统上倾向于认为应将执法和道德加以区分，可是执法在一定水平上反映了道德尺度和社会理想却是千真万确的。

因此，我们就不难发现，在大量的条约法背后其实蕴含了一小我私家应信守允诺和遵守协议的简朴道德规则。……至少在条约法中有一种强大的潜流泉源于应当信守允诺的道德义务看法……”[28]（二）要准确掌握非有效执法行为的类型及其条件非有效行为主要包罗完全无效、可打消、部门无效、效力待定的执法行为。无效的执法行为指执法行为具有重大显着瑕疵，完全不切合执法行为的效力评价尺度，无法发生当事人意欲的执法效果的情形。无效的执法行为是固然、自始、确定的无效，即无需任何人主张，无效的执法行为自建立时即不发生当事人意欲发生的执法效力，而且以后也无再发生效力。

可打消的执法行为，指因执法行为的生效要件具有一定水平的瑕疵而赋予特定主体以打消权，该主体得行使打消权消灭已生效的执法行为。可打消的执法行为在被打消之前为有效状态，对行为人、相对人甚至第三人均有羁绊力，在被打消后转为无效，而且此种无效可溯及至执法行为建立之时。[30]执法行为的部门无效，指无效原因仅及于执法行为的部门内容，而不影响其他部门的效力，其他部门仍可有效。

[31]这讲明，只有在执法行为的内容效力可分且相互不影响的情况下，部门无效才不会导致其他部门同时无效。固然，如果部门无效的执法行为影响其他部门效力时，其他部门亦应归于无效。

[32]效力待定的执法行为，指执法行为的实现力既非有效，也非无效，其实现效力有待于第三人确定。与附生效条件的执法行为相似，效力待定的执法行为的实现效力具有不确定性，但差别的是，附生效条件的执法行为的实现效力取决于某一不确定的事实成就与否，而效力未定的执法行为效力简直定取决于第三人追认与否。好比，限制民事行为能力人实施的民事执法行为、[33]无权署理行为、无权处分行为。

（三）要注意掌握请求打消的执法行为的期间与无效差别，可打消针对的是具有一般瑕疵的执法行为。所谓一般瑕疵，指执法行为的实施不切合执法划定，但水平上不严重且不显着。对于具有一般瑕疵的行政行为而言，出于法安宁性的思量，除非存在更高的利益需要作其他看待，否则就应当清除其执法结果，而且在此之前有时还需要中止其效力。

[34]亦即，有关机关有义务除去具有一般瑕疵的行政行为的效力。有权（有义务）打消行政行为的有关机关既包罗作出行政行为的行政机关也包罗其上级行政机关。好比，凭据我国《行政许可法》69条第1款划定，行政机关事情人员滥用职权、玩忽职守、逾越职权等作出行政许可的，作出行政许可决议的行政机关或者其上级行政机关，凭据利害关系人的请求或者依职权，可以打消行政许可。[35]引而有权打消民事执法行为的人是因该行为的存在而利益受有损害之人。

无论基于何种事由申请打消执法行为，都应当在一定期间内行使。从基础上看，这是由打消权的性质所决议的。在权利类型上，打消权属于形成权，即行为人可以通过己方行为直接行使权利，实现权利目的。

但由于行使打消权将导致可打消的执法行为效力终局性地归于无效，无疑将对相对人甚至其他相关方的利益发生重大影响，享有打消权的权利人就应当在一定期间内（除斥期间）决议是否行使这一权利，从而维护生意业务秩序和生意业务宁静。期间经由，打消权终局性消灭，可打消的执法行为因而成为完全有效的执法行为。（四）要注意掌握执法行为效力判断的裁量规则实践中，执法行为的效力难以直观得出结论，往往需要对相应法例范举行深入细致的分析论证，方可得出结论。以公司担保行为的效力为例。

2005年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）在总则16条中对公司担保行为作出归纳综合划定，目的即在公司自治与掩护公司、股东权利之间举行平衡。2013年《公司法》16条第1款划定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的划定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额划定的，不得凌驾划定的限额”；第2款划定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”；第3款划定，“前款划定的股东或者受前款划定的实际控制人支配的股东，不得到场前款划定事项的表决。该项表决由出席集会的其他股东所持表决权的过半数通过。

”据此划定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应由公司机关作出决议。从立法本意看，因为对外投资和为他人担保，属于公司的重大谋划行为，具有较大风险，稍有不慎就可能导致、股东和债权人损失。

故《公司法》16条第1款、第2款作出了2方面划定：[36]其一，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应当由公司机关作出决议。[37]根据一般原则，公司章程可以凭据谋划需要，将公司对外投资和为他人提供担保的决议权授予股东会或者董事会。

通常而言，涉及数额较大的，授权由股东会作出决议；[38]数额不大的，授权董事会作出决议。固然，公司章程也可划定，决议权全部授予董事会。

但须注意存在的破例——当公司在为其股东或者实际控制人提供担保时，获得股东会决议同意，是法定的前置法式。其二，在公司章程中，若存在针对公司对外投资或者为他人提供担保的总额、单项投资或者提供担保数额的限制，不得违背。同时．为了预防多数决滥用，当公司为股东或实际控制人提供担保时，该股东以及实际控制人支配的股东应当回避，不得到场表决，以防止借助决议损害公司与其他股东的利益，而谋取与公司利益不相符的股东或者实际控制人之利益。固然，有违此划定即便形成了决议，其效力也存在瑕疵。

从司法实践来看，针对公司担保行为的效力瑕疵，当事人提出异议或抗辩的事由，险些无一不是公司为他人提供担保时未根据《公司法》16条的划定经董事会或股东大会决议。其中，又以公司法定代表人或卖力人越权以公司名义为他人提供担保的情形最为显著，由此引发了《公司法》16条规范属性的论争。上述问题反映出判断执法行为效力的难度。作为裁判者，在行使裁量权时，应当掌握以下几对关系。

1．正当性原则与合目的性约束的统一在法治国家，正当性价值居于首要职位。判断一个执法行为是否有效，通常的尺度是正当性，即取决于它与执法的关系。

因为在法治国家，执法具有优先适用的职位；执法是人民意志的体现，对一个民主国家来说，大多数人的意志应当获得尊重。此外，执法是获得国民自由的重要途径和方式，要保证社会的能见度和可预见性，执法是基本准绳或路标。但另一方面，完全拘泥于正当性，也会带来许多问题。首先，执法有滞后性和不完善性，完全将执法作为唯一的尺度一定带来问题。

此外，执法并不是一种终极性的价值。当正当性价值与合目的性价值发生冲突时，人们并纷歧定总是维护正当性价值。因此，合目的性价值也很是重要。

一个理性的法治必须兼容正当性价值与合目的性价值。2．形式正义与实质正义的统一形式法治的优点是尊重成文法，强调有法必依、执法必严，强调执法的权威性、统一性和严肃性，这对于造就人们的守法信仰和习惯，确保执法无一破例的实施和执行，无疑具有重要意义。但形式法治也具有其局限性。第二次世界大战以后，在对德国、日本战犯的审判中，遭遇到恶法还是不是法的拷问，人们开始普遍意识到执法也有品德、道德、良善问题。

今后以后，整个世界逐步走向实质法治。之所以强调形式正义与实质正义的统一，是因为无论是仅仅强调形式正义还是仅仅强调实质正义都市带来问题。一方面，形式法治强调坚持依法服务，但执法具有局限性、不完善性、滞后性，依照有问题的执法来服务是无法或无法完全实现正义的。

好比，行政机关的某一行政决议虽违反了执法的法式划定，具有法式瑕疵，但实体处置惩罚正确适当，又不侵害相对人的实体权利和基本法式权利，也没有损害公共利益和他人利益，如果根据形式法治的要求必须打消后让行政机关重新作出行政行为。虽然这样做强调了法的安宁性和法的严肃性，但无法有效实现行政正义，也会带来一定的副作用。

另一方面，凭据实质正义要求，恶法非法，应当依照切合一定道德性、正当性要求的执法服务。但仅仅以实质正义为尺度也会带来诸多问题。

首先，自由、平等等观点都是高度庞大性、归纳综合性的观点，很难有一种确定的尺度，这些高度抽象的观点必须通过执法形式加以详细化和确定化。其次，虽然执法必须具有高度的道德性、正当性，应清除恶法进入实施历程，但并不能把判断善恶的权力交给每一小我私家，必须通过法定的法式和法定的机关来作权威判断。这自己也是一种形式化、法式化、规范化的历程。因此，一定要坚持形式正义与实质正义的统一，即坚持实质法治。

详细正如有的学者所言，“在执法行为制度的原则体系中，公正原则与老实信用原则是对私法自治原则的限制与矫正。一般情况下，执法行为切合私法自治原则即可生效，但如果该执法行为违背公正原则到达难以容忍的水平，或者违背老实信用原则，就可以思量否认其执法效力。老实信用原则在本质上是当事人举行自我约束的内在准则；当事人在民事运动中应当以一个老实善良的人的尺度要求自己，这个尺度需要在实践中凭据详细情境，以公正正义、相助友爱等伦理价值观为基础加以确定”。

[39]3．制度正义与个案正义的统一坚持法的安宁性与个案正义的统一，一方面不能太过强调个案正义，如果太过强调个案正义，在解释执法时就容易凌驾执法规范主张的解释张力，使裁判准据完全游离于字面意义之外。如不遵守执法适用规则包罗解释规则，只管个案实现了正义，但执法的能见度、可预见性就会丧失。

破坏执法规范的一般解释规则，一定会损害执法的安宁性和确定性，最终难以实现法的价值。总之，为了兼顾三个方面的统一，在判断执法行为的效力时，可以思量根据如下规则适用各判断尺度：(1)一般情况下，首先以正当性对执法行为举行效力判断；(2)在不能举行正当性判断的情况下，综合思量合目的性、合道德性以及社会影响因素举行效力判断；(3)在正当性判断的效果或执法划定自己显着背离规范目的或道德要求，甚至对社会发生较为严重的负面作用时，就应用合目的性、合道德性举行适当矫正；(4)当行为目的与道德规范泛起冲突时，应当优先适用道德规范。

[40]（五）要注意掌握相关因素对差别领域的执法行为效力影响权重（水平）差别与私法中的执法行为相比，意思表现对公法行为（行政行为）影响的水平较轻，可是对民事执法行为而言影响就很重要。公法、私法学者对同一事件持差别看法的重要原因即在于此。

而违反执法法例这一因素，在公法领域通常会影响执法行为效力；在私法领域，则还要进一步看违反的是否为执法、行政法例的强制性划定，以及是否属于虽然违反该强制性划定但不导致行为无效的除外情形。（六）要注意掌握非有效执法行为的执法效果执法行为无效、被打消以及确定不发生效力后，讲明执法行为之目的已无法实现，理应恢复至执法行为建立或者实施之前的状态。公法中，行政执法行为无效的，行政机关不能再作出执法行为；违反法定法式被打消的，可以讯断行政机关根据执法法式再次作出执法行为；行政行为轻微违反法定法式的，可以只确认行为违法，而不影响执法行为的效力。私法中，民事执法行为无效、被打消以及确定不发生效力的，会发生如下执法结果：一是返还产业。

行为人因民事执法行为所取得的产业应当予以返还，相对人则享有对已交付产业的返还请求权。二是折价赔偿。针对不能返还产业或者无须要返还的，应当折价赔偿。

三是赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自负担相应的责任。[41]值得注意的是，此种损失赔偿属于过错责任，行为人只有主观上对民事执法行为无效、被打消以及确定不发生效力的情形存在过错才负担。

四是执法的破例划定。好比，毒品买卖条约因违反执法、行政法例的强制性划定而无效，但双方因生意业务的非法所得则应当依法予以收缴，而非返还给当事人。注释:[1]参见[德]维尔纳，弗卢梅：《执法行为论》，迟颖译，执法出书社2013年版，第26页；[德]迪特尔，梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，执法出书社2001年版，第142-143页；[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，谢怀拭校，执法出书社2003年版，第426页；[德]汉斯·布鲁克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，杨大可校，中国人民大学出书社2012年版，第75页。[2]参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出书社1990年版，第63页。

[3]参见梁慧星：《民法总论》，执法出书社1996年版，第190页。[4]参见陈卫佐：“《民法总则》中的民事执法行为——基于执法行为学说的比力法分析”，载《比力法研究》2017年第4期一一[5]《民法总则》第133条。[6]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，执法出书社2017年版，第414 - 415页。

[7]参见胡建淼、王银江：“现代行政视野中的事实行为——行政情况、蕴含与诉讼”，栽《行政法学研究》2003年第1期；常鹏翱：“事实行为的基础规范”，载《法学研究》2010年第1期。[8]同注[5]。

[9]参见陈醇：“论单方执法行为、条约和决议之间的区别——以意思互动为视角”，载《举世执法评论》2010年第1期；朱庆育：《民法总论》，北京大学出书社2013年版，第133页。[10]参见室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出书社1995年版，第95页；罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出书社1996年版，第188页；应松年主编：《行政法教程》，中国人事出书社1997年版，第87页；张树义主编《行政法学>，中国政法大学出书社1995年版，第230页。[11]参见Jean-Bernard Auby：“比力法视野下的法国行政法”，陈天昊译，载《行政法论丛》（第15卷），执法出书社2014年版，第288页。

[12]参见江必新：“执法行为效力制度的重构”，载《法学》2()13年第4期。[13]与行政执法行为相比，私法上执法行为的建立要素中，对法式和载体两要素的要求并不严格，如非要式条约的广泛存在，甚至即即是在法定要式条约场所中因“一方已经推行主要义务，对方接受的”亦可建立条约。参见《条约法》第36条。

[14]参见江必新：“行政行为效力判断之基准与规则”，栽《法学研究》2009年第5期。[15]参见江必新：“行政行为效力体系理论的回首与反思”，载《江苏社会科学》2008年第5期。[16]参见曹三明等：《条约法原理》，执法出书社2000年版，第86-89页。

[17]参见《最高人民法院关于适用（中华人民共和国条约法）若干问题的解释（一）》第9条第1款。[18]参见胡康生主编：《中华人民共和国条约法释义》（第3版），执法出书社2013年版，第85页。[19]王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出书社2013年版，第16页。

[20]江必新：“行政法治理念的反思与重构——以‘支撑性观点’为分析基础”，载《法学》2009年第12期。[21]如凭据《条约法》第5()条的划定，法人或者其他组织的法定代表人、卖力人逾越权限订立的条约，除相对人知道或者应当知道其逾越权限的以外，该代表行为有效；再如凭据《条约法》第48条、第51条的划定，逾越署理权实施的署理行为和无权处分行为的效力则是效力待定状态，如果被署理人、处分权人追认或者无权处分人获得处分权，则该行为有效，否则该行为无效。

[22]参见《行政诉讼法》第70条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院讯断打消或者部门打消，并可以讯断被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用执法、法例错误的；（三）违反法定法式的；（四）逾越职权的；（五）滥用职权的；（六）显着不妥的”。[23]参见丁南：“信赖掩护与执法行为的强制有效——兼论信赖利益赔偿与权利表见责任之比力”，载《现代法学》第26卷第1期。相关执法条文，参见《条约法》第49条的划定：“行为人没有署理权、逾越署理权或者署理权终止后以被署理人名义订立条约，相对人有理由相信行为人有署理权的，该署理行为有效”；第5（J条的划定：“法人或者其他组织的法定代表人、卖力人逾越权限订立的条约，除相对人知道或者应当知道其逾越权限的以外，该代表行为有效”。

[24]参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出书社1998年版，第108页。[25]《民法总则》第153条第1款划定：“违反执法、行政法例的强制性划定的民事执法行为无效，可是该强制性划定不导致该民事执法行为无效的除外。

”[26]同注[6)，第482页。[27]参见《条约法》第114条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金太过高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当淘汰”。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国条约法）若干问题的解释（二）》第27条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照条约法第一百一十四条第二款的划定调整违约金的，人民法院应予支持。”[28][英]P·S·阿狄亚：《条约法导论》（第五版），赵旭东译，执法出书社2002年版，第2-3页。

力的可能。[29]执法行为的无效是对行为人的意思表现最为严厉的否认，因此只能针对具有重大显着瑕疵的执法行为。[29]参见王泽鉴：《民法提要》，北京大学出书社2011年版，第1（18页；杨与龄编著：《民法提要》，中国政法大学出书社2013年版’第78-79页；梁慧星著：《民法总论》，执法出书社2004年版，第19 4-195页。

[30]参见史尚宽：《民法总则》，中国政法大学出书社2(1()（1年版，第582页以下。[31]《条约法》第56条划定：“无效的条约或者被打消的条约自始没有执法约束力。条约部门无效，不影响其他部门效力的’其他部门仍然有效。

”[32]参见江必新、王麟：“行政附款行为效力问题探究——兼议行政行为效力的相关内容”，载《执法科学（西北政法大学学报）》2()16年第4期。[33]此处特指限制民事行为能力人独立实施纯赢利益的民事执法行为或者与其年事、智力相适应的民事执法行为之外的'需经其法定署理人同意、追认的民事执法行为。[34]参见[德]汉斯．J．沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》第2卷，高家伟译，商务印书馆2002年版’第92-93页。[35]《行政许可法》第69条第1款划定：“有下列情形之一的，作出行政许可决议的行政机关或者其上级行政机关'凭据利害关系人的请求或者依据职权，可以打消行政许可：（一）行政机关事情人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决议的；（二）逾越法定职权作出准予行政许可决议的；（三）违反法定法式作出准予行政许可决议的；（四）对不具备申请资格或者不切合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以打消行政许可的其他情形。

”[36]对2013年《公司法》条文的解读，参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》(最新修正版),执法出书社2013年版，第59一60页。[37]该条所指“决议”，包罗普通决议和特别决议，公司章程可以凭据公司的实际情况划定接纳的决议方式。[38]为表述利便，本文中如无特别说明，股东会泛指股东会、股东大会。

[39]杨代雄：“执法行为基础瑕疵制度——德王法的履历及其对我国民法典的借鉴意义”，载《今世法学》2006年第6期。[40]同注[14]。

[41]《民法总则》第157条划定：“民事执法行为无效、被打消或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的产业，应当予以返还：不能返还或者没有须要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自负担相应的责任。执法尚有划定的，依照其划定”。

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